06 de octubre del 2022
 
[1] Asamblea Nacional Constituyente 1991 © El Tiempo / Iván Velandia
Enero de 2022
Por :
Carolina Boada Bayona *

La tutela en Colombia: vehículo de democratización de la Constitución y transformación social

La Constitución Política colombiana de 1991 nació en el contexto de una crisis mediada por un conflicto armado con diversos actores tales como los narcotraficantes, el Estado, los grupos paramilitares y las guerrillas. La legitimidad del Estado se veía amenazada y la población civil era víctima de todos los actores del conflicto[1]. Esa nueva carta política reconoció el catálogo de derechos fundamentales más robusto de la historia nacional y, por primera vez, se organizaron metódicamente una serie de instrumentos para su protección: “la validez de los derechos individuales y de las garantías sociales radica, ante todo, en su capacidad de imponerse, aun coactivamente, sobre cualquier fuerza que pretende oponérseles”[2].

 

 

 

[2] Juan Carlos Esguerra
© El Tiempo / Juan Diego Buitrago 

 

 

En ese contexto, el mayor aporte de la Constitución de 1991 fue la creación de la acción de tutela. Además de completar el conjunto de instrumentos de protección de derechos existentes en Colombia entre los siglos XIX y XX[3], esta democratizó el acceso a la administración de justicia y permitió que la Constitución se aplique en una mayor medida a la vida diaria de los ciudadanos. Con su sencillez y celeridad, la tutela puso los derechos al alcance de todas las personas, distanciándose de una tradición jurídica profundamente legalista y formalista. La tutela es tanto revolucionaria como necesaria en una sociedad en la cual el desacato de las normas es una herencia arraigada desde la Colonia[4]. Este instrumento acerca el derecho a la cotidianidad y, aunque suene paradójico, su necesidad es un reflejo de lo distante que está nuestra sociedad de construir una cultura de respeto por las normas.

 

A pesar de la congestión judicial y del incumplimiento de las sentencias de tutela por parte de los infractores, este instrumento transformó la relación de la sociedad con su Constitución. Llama la atención que no se encuentran estudios consistentes que utilicen las herramientas historiográficas y que incluyan reflexiones acerca de la temporalidad, la contextualización y la causalidad de esta institución jurídica. Por lo tanto, hasta el día de hoy, falta mucho por contarse sobre la historia de la tutela.

 

 

https://www. corteconstitucional.gov.co/ lacorte/estadisticas.php

 

 

 

Origen y alcance de la tutela

 

La bibliografía consultada coincide en que el antecedente más cercano a la tutela colombiana es el juicio de amparo mexicano. Inspirada en la Constitución de Yucatán de 1841, la Constitución Nacional mexicana de 1857 por primera vez en la historia constitucional moderna consagró el derecho de amparo para que los ciudadanos pudieran acudir ante un juez y garantizar sus libertades individuales. Este mecanismo de protección de derechos, al igual que la tutela, parte de dos premisas: la sola consagración de los derechos no basta para que se cumplan y los jueces deben ser los encargados de velar por su respeto[5]. Desde su génesis, el amparo fue expandiéndose hasta conformar en la actualidad “un verdadero conjunto, integrado por varios tipos y modalidades de remedios específicos de protección de los derechos individuales, todos ellos conocidos con el nombre genérico de amparo”[6]. En palabras de Esguerra, el amparo es un género compuesto por muchas especies[7].

 

En Colombia, el desarrollo de los mecanismos de protección de los derechos inició de manera tímida desde mediados del siglo XIX. Antes se creía que bastaba con el reconocimiento de los derechos para suponer su garantía, de manera que nuestras cinco primeras constituciones solo incluyeron un listado de derechos individuales. Por el contrario, la Constitución de 1863, además de ampliar el catálogo de los derechos, consagró remedios destinados a su protección. Así, en 1863 – diez años antes de que fuera proferido el famoso fallo Blanco francés– en Colombia se estableció “la responsabilidad patrimonial directa del Estado derivada de la violación de un derecho individual por parte de un funcionario público”[8]. Dicha constitución rápidamente fue sustituida por la Constitución de 1886. Si bien el catálogo de derechos de esta última fue parco, gracias a reformas como el Acto Legislativo n.o 3 de 1910 se introdujeron importantes instrumentos de protección a los derechos[9]. Entre otros mecanismos, se instauró la acción pública de inconstitucionalidad, esto diez años antes de que Kelsen lo propusiera para la Constitución Austriaca[10].

 

 

 

[3] Desplazados campesinos de Hidroituango 2013
© El Tiempo / Diana Sánchez

[4] Desplazados en el Valle del Cauca
2012
© El Tiempo / Juan Pablo Rueda 

 

 

En 1991 se convocó a la Asamblea Nacional Constituyente, proceso que culminó con la promulgación de la actual constitución. Entonces trece proyectos coincidieron en que era necesario incorporar el amparo mexicano o una institución similar. Todas las propuestas clamaban por un mecanismo de protección de derechos constitucionales en el que las personas, de manera amable y expedita, para proteger sus derechos afectados o amenazados pudieran acudir ante los jueces por medio de un procedimiento sencillo. La Comisión Primera de la Asamblea, encargada de estructurar el sistema de remedios jurídicos constitucionales, estudió todos los proyectos y concibió la acción de tutela, basándose principalmente en las propuestas presentadas por el Gobierno Nacional y por el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero”[11].

 

Los creadores de la tutela identificaron que hacía falta un instrumento de protección judicial ágil y expedito y propusieron una acción coherente con los demás mecanismos de protección del régimen jurídico colombiano, rescatando lo construido durante los dos siglos previos de historia constitucional. La tutela, a diferencia del amparo, no consiste en una pluralidad de instrumentos y tiene “entre entre otras ventajas la de que es mucho más sencilla, de más fácil acceso, más elemental que el amparo mexicano”[12]. Además, entre los elementos que singularizan al instrumento colombiano “se destacan su ámbito mucho más reducido y su condición de ser un instrumento meramente residual, complementario, excepcional y subsidiario”[13].

 

 

 

 

Esta acción contribuye a materializar el acceso a la administración de justicia, pues se ocupa de lo que Quinche denomina lo real. Esto es, entre otros factores, de las minorías étnicas, culturales, y sexuales, los presos, el maltrato a menores y el acceso a la salud. Este instrumento da una dosis de realidad a ese mundo tan lejano, formalista y excluyente como lo es el derecho en Colombia[14]. Esto ha sido posible, en parte, porque a diferencia de otras actuaciones procesales, la acción de tutela puede ser interpuesta por la persona cuyos derechos están siendo amenazados, su representante, o un buen samaritano que advierta que alguien se encuentra en un estado de indefensión tal que no es capaz de actuar por sí mismo. Entre los muchos ejemplos que pueden enumerarse, basta referir el caso de una maestra de escuela que detecta evidencias de maltrato en uno de sus estudiantes y acude ante un juez para hacer valer los derechos del menor[15].

 

El éxito de la tutela se debe a que es informal y expedita. Inclusive aquellos que no saben leer y escribir pueden ir y contarle su historia a un juez. Además, la tutela fue dotada de mecanismos para garantizar su eficacia. Si una persona no cumple la instrucción del juez, el demandante puede, entre otras acciones, iniciar un incidente de desacato que busca que el desobediente sea sancionado con multas o prisión[16].

 

 

 

[5] Largas filas en una oficina de la Nueva Eps
2016
© El Tiempo / Guillermo Ossa

[6] Filas frente a una Eps en Cali
2011
© El Tiempo / Juan Díaz 

 

 

 

 

[7] Corte Constitucional
2019
© El Tiempo / Carlos Ortega 

 

 

 

La tutela como vehículo de transformación social y sus retos

 

Los efectos de la tutela se deben no solo a sus características estructurales, sino al activismo judicial de la Corte Constitucional al ejercer su función de revisar los fallos de tutela. Desde su creación, esta Corte ha garantizado derechos a sectores históricamente marginados. A través de algunos fallos emblemáticos, en Colombia se han amparado los derechos de los comerciantes informales (SU-360 de 1999), de las víctimas del desplazamiento forzado (T-025 de 2004) o el derecho a la salud de millones de colombianos (T- 760 de 2008)[17]. Las cifras que publica la Corte en su página de Internet al mismo tiempo demuestran el impacto de la tutela y la magnitud de las violaciones sistemáticas de los derechos en Colombia. Hasta diciembre de 2021, la Corte había recibido 8.295.032 tutelas, siendo los derechos más invocados el de petición, la salud y el debido proceso[18]. La mayoría de las tutelas se interponen en las principales ciudades del país, lo cual puede ser un indicio de la precariedad de la presencia del Estado en las zonas rurales y apartadas[19].

 

Sin embargo, no todo es benéfico en relación con este instrumento jurídico. Dejusticia advierte dos grandes problemáticas relacionadas con su uso: hasta qué punto la tutela es un factor de congestión judicial y en qué medida ha generado inseguridad jurídica al proceder contra las sentencias[20]. Para algunos, estas situaciones son la prueba de que el sistema de justicia colombiano aún es precario y está caracterizado por problemas de acceso, impunidad y congestión[21].

 

En cualquier caso, el uso masivo de la tutela y la congestión judicial deben analizarse desde dos perspectivas. La primera implicaría la apertura de un debate, que contemple las limitaciones políticas y presupuestales, sobre la necesidad de incrementar el número de jueces y que estos conformen una jurisdicción especializada para atender acciones de tutela y monitorear su cumplimiento. La segunda es que la congestión también evidencia que el acceso a la justicia en Colombia está incrementando y que la Constitución se está aplicando en una mayor medida. Así, la tutela podría estar configurando lo que Lemaitre llama el “derecho como conjuro”[22]. Esto quiere decir que, dejando de lado su eficacia, el derecho puede generar significados sociales y evitar que las personas resuelvan sus conflictos a través de mecanismos extralegales como lo ha sido, por excelencia en nuestro país, la violencia.

 

* Abogada e historiadora de la Pontificia Universidad Javeriana, con maestría en regulación en The London School of Economics and Political Science. Profesora de cátedra de historia e introducción al derecho en Colombia en la Pontificia Universidad Javeriana.

 

 

 

Bibliografía:

[1] Hernando Valencia, Cartas de batalla. Una crítica al constitucionalismo colombiano (Bogotá : Panamericana Editorial Ltda., 2012), 206.

2 Juan Carlos Esguerra, La protección constitucional del ciudadano (Bogotá: Legis, 2010), 3.

3 Esguerra, La protección, 98.

4 Mauricio García (coord.), Normas de papel. La cultura del incumplimiento (Bogotá: Siglo del Hombre Editores-Dejusticia, 2009), 17.

5 Esguerra, La protección, 32.

6 Esguerra, La protección, 34.

7 Esguerra, La protección, 108.

8 Esguerra, La protección, 47-49.

9 Esguerra, La protección, 54.

10 Esguerra, La protección, 64-65.

11 Esguerra, La protección, 104.

12 Juan Carlos Esguerra, Entrevista por Carolina Boada, 7 de diciembre de 2021.

13 Esguerra, La protección, 112.

14Manuel Fernando Quinche, El control de constitucionalidad (Bogotá: Universidad del Rosario, 2013), 272.

15 Esguerra, Entrevista.

16 Manuel Fernando Quinche, El control, 290.

17 Luis Guillermo Guerrero (coord.), Corte Constitucional 25 años (Bogotá: Legis, 2017), 24.

18 Guerrero, Corte Constitucional, 27. 

19 Mauricio García, La justicia colombiana en zonas de conflicto armado (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2008).

20 Mauricio García y María Adelaida Ceballos (coords.), Democracia, justicia y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia (Bogotá: Dejusticia, 2016), 437.

2[1] García y Ceballos, Democracia, 181.

22 Julieta Lemaitre, Democracia justicia y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia (Bogotá: Dejusticia, 2016), 349-381.